周健 律師
在H-1B申請文件中,由勞工部 批准的Labor Condition Application 申請是不可或缺的。因此,在提交H-1B 申請時,僱主或者相關律師都需要事先獲得DOL已經批准的LCA。如果申請材料中沒有LCA批准文件,相關的H-1B申請將會被拒絕。
過去,LCA的申請並不會對H-1B的申請造成任何的拖延,因為通過DOL的在線系統,LCA申請通常在提交的同時就可以獲得批准。
然而,2009年7月1日DOL應用了一項新的LCA在線申請系統——iCERT Visa Portal System。根據我們的經驗以及美國移民律師協會統計的信息,通過新的系統LCA申請,很多申請的處理時間延長到了7個工作日(這是法律所允許的處理時間的上限)。這一變化給H-1B的申請人,特別是急著轉換工作或者競爭簽證名額的申請人,造成了非常大的阻礙。
以前,如果H-1B雇員要更換僱主,新的僱主在專業律師的幫助下一天之內就可以准備好申請材料,然後通過隔夜快遞服務直接遞送到移民局。利用H-1B Portability Rule,申請人在轉換申請提交到移民局的當天就可以開始為新的僱主工作。因此,從開始准備到申請人能夠開始為新的僱主工作,一般只需要2-3天的時間。
但應用新系統後,我們的一些LCA申請經過了7天的時間才獲得批准——法律允許的最長期限。因此,即使律師能夠很快准備好其他資料,從開始准備到將申請提交到移民局也需要大約10天的時間。也就是說,要10天左右的時間申請人才可以開始為新的僱主工作。
新系統的應用對被裁員後申請H-1B轉換的雇員的影響更明顯。H-1B Portability Rule要求申請人提交申請時必須處於有效的非移民身份。同時,移民官可以酌情行使自由裁量權。但新的LCA造成了申請程序的延遲,大大增加移民局認定H-1B雇員在送件時已經失去身份、不允許其適用Portability Rule以及不發放新的I-94身份文件的風險。根據H-1B 身份規定,一旦終止雇傭關系,即被認定失去H-1B 身份。 在這種情況下,即使H-1B申請已經獲得了批准,外籍雇員也不得不離境申請新的H-1B簽證,再持此簽證返回美國。這樣的一個程序對急於轉換僱主的H-1b雇員來說必然是個負擔,並且也拖後了新工作的開始時間。
而對於需要競爭H-1B簽證名額的申請人來說,如果因為LCA的拖延而不能及時提交申請,在名額緊張的情況下,後果可能會非常嚴重,外籍雇員可能失去H-1B簽證名額。本財政年度H-1B名額提供因經濟不景氣故而還不緊張, 但將來經濟就業情況好轉時就會有很大影響。
對這一新問題, 我們有如下應對建議:首先,無論僱主還是雇員要意識到新系統應用後的變化,要及早地開始准備申請以避免等待期間失去身份。第二,如果僱主能夠預見到未來將會雇傭多名H-1B轉換的雇員,可以事先先申請不指定雇員的LCA。之後這些已經批准的表格可以適用於相當職位的申請人。當然,有意這一選擇的僱主最好能夠事先向H-1B經驗豐富的律師進行咨詢取得幫助。
第三,如果確實發生了身份的間斷且被移民局認定無合法身份,移民局會批准H-1B資格申請,而不批准I-94身份文件。該外籍雇員不得不出境到美國的境外使領館申請H-1B簽證,然後再持H-1B簽證返回美國。如果預見到您的申請期間會出現身份中斷或者已經出現,我們建議您盡快向律師進行咨詢尋求解決辦法,越長時間的耽擱對申請人越不利。
總的來說,新的LCA申請系統將H-1B的準備以及申請週期延長到了大約10天的時間。這一延長必然會影響到很多僱主和僱主員。然而,通過和經驗豐富的律師的合作,申請人如果準備充分,是可以避免或盡量減少新系統的應用所造成的延遲的。
此外,我們已經將在實踐中遇到的問題以及我們的擔心轉達給了DOL, 督促DOL能夠提高LCA系統的效率。目前,我們已經看到情況有些改善,一些近期的LCA申請在2-3個工作日內獲得了批准。
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