冯净律师

在2010年美国移民律师年度会议上，很多律师经历了与我们事务所类似的状况—-H-1B RFE的激增。尤其是加州处理中心，发放了大量的H-1B RFE。有的律师甚至说，加州处理中心在H-1b申请的处理上达到“荒谬地严厉”的地步。然而，根据移民局的统计信息，提交到加州处理中心的H-1B案件中只有17%的案件被要求补充材料，而提交到佛蒙特处理中心的H-1B案件中有20%要求补充材料。这一数字与我们的经历正好完全相反。

移民局在2010年1月8日发布的新的H-1B指导文件毫无疑问是造成H-1B RFE激增的原因之一。该指导文件试图在使用何种标准和文件来决定雇佣关系的存在方面建立一个明确标准。但是，该文件事实上大大限制了第三方外包工作，咨询公司，个体经营企业所有者，和代理公司的H-1B申请。在审理H-1B 申请时，移民局使用普通法原则和最高法院决定所提供的案例来定义雇佣关系。依据普通法，在确定雇主资格时，雇主是否有权利控制雇员的工作时间，工作地点，和工作职能是关键。这与雇主是否事实上实施控制不同。然而，在实践中，移民局很大部分依赖于雇主是否事实上控制雇员的工作来决定雇主的控制权，以此来确定H-1B的有效雇佣关系。这样的审理标准大大增加了第三方外包工作，咨询公司，个体经营企业所有者，和代理公司所申请的H-1B 的难度。同时这也是这几类雇主申请的H-1B RFE增加的原因。

那么我们应如何应对H-1B RFE激增的情况呢？是否第三方外包工作，咨询公司，个体经营企业所有者，和代理公司完全丧失了支持H-1B申请的权利呢？以下一些经验值得我们借鉴：

1. 在雇佣关系开始时就准备好雇佣合同并确保其清楚表明雇主的控制权
2. 为了证明雇主的控制权，请着重注意雇主发放工资，雇主对雇员进行日常行政管理，雇主提供设备和工具，以及雇主对雇员进行直接审核
3. 如果H-1B申请无法避免“咨询”的性质，尤其需要准备下列文件：雇佣合同，与雇主与其客户之间的合同，证明雇主能够控制雇员的来自客户的证明信，雇主对雇员的审核以及工资发放的权力
4. 在准备H-1B申请文件时，尽力回答可能出现的RFE的问题。用回应RFE的方式来准备H-1B的初始提交文件。
5. H-1B延期并不一定比第一次申请H-1B容易。应该像准备初始申请一样准备H-1B延期申请。

另外，移民局在2010 年8月3日发布了最新的H-1B签证信息。截至2010年7月30日，移民局报告使用了27，300个常规名额和11，600个留给美国硕士学位或以上的名额。每年，H-1B有65，000个常规名额和20，000个留给美国硕士学位或以上的名额。由于经济困境，以现在的速度，我们认为H-1B名额可能会用到2011年3月。

*冯净律师是张哲瑞联合律师事务所（www.hooyou.com）纽约办公室的律师。她在职业/商业移民方面经验丰富，并有很多NIW，EB-1，H-1B和PERM的成功办案记录。冯律师在圣约翰大学法学院获得LLM学位。她的联系方式：jfeng@hooyou.com